La fin d’une année et le début d’une autre sont, selon les us et fomba fanao, la période des rétrospections, des introspections et celle des bonnes résolutions. Je vous propose de procéder de la même sorte à l’échelle du pays sur un point crucial du développement économique appelé de tous nos vœux. Je vous invite à jeter un regard sur un des pans de la stratégie nationale pour attirer les capitaux étrangers : la protection des investissements.

Rétrospections

D’une part, une économie a besoin, pour se développer, de produire et d’attirer des richesses. Cela passe par plusieurs vecteurs dont, notamment, les investissements directs étrangers. Ainsi, les pays désireux de se développer tentent d’attirer les capitaux étrangers par divers moyens.

D’autre part, du côté de l’investisseur, il investit parce que le jeu en vaut la chandelle et parce qu’il pense récupérer sa mise et, même, la faire fructifier. Toutefois, investir est un pari, et tout investisseur risque son capital. Une crainte naturelle en découle et l’évacuer lâche certains freins à l’investissement. Outre les questions relatives au « bizina » lui-même, les préoccupations concernent aussi l’accès à une justice équitable et le traitement que l’État prodigue à l’investisseur. Ces inquiétudes sont d’autant plus pesantes lorsque l’investissement est effectué dans un pays autre que le sien. En revanche, plus l’environnement de l’investissement est sécurisé, moins cette angoisse est prégnante. C’est sur ce point que le droit a un rôle à jouer.

Afin d’attirer les capitaux étrangers, l’État malgache a consenti à passer des Accords de Promotion et de Protection des Investissements, au rang desquels :

– l’APPI signé avec la Confédération Suisse en 1964 ;

– l’APPI signé avec les États-Unis en mars 1998 ;

– l’APPI signé avec la France en juillet 2003 ;

– l’APPI signé avec Maurice en avril 2004 ;

– l’APPI signé avec le Fonds de l’OPEP en septembre 2004 ;

–l’APPI signé avec l’Union Économique Belgo-Luxembourgeoise en septembre 2005 ;

– l’APPI signé avec la Chine en novembre 2005 ;

– l’APPI signé avec la Suisse en novembre 2008[1].

En substance, à travers ces accords les États parties offrent un certain nombre de garanties aux investisseurs ressortissants de l’autre État contractant. À défaut du respect des termes de l’accord, un mécanisme est prévu pour déterminer les responsabilités de l’État-hôte. Il s’agit de l’arbitrage d’investissement.

Introspections

Concrètement, pour ceux qui aiment les analogies, cela se passe à peu près comme suit (analogie approximative à venir, elle prétend toutefois illustrer les enjeux en présence) :

Dans une contrée sans fanjakana où les propriétaires terriens sont seuls maîtres sur leurs terres[2], Rakoto et Rasoa ont un immense terrain qui, avec les moyens adéquats, peut produire une certaine quantité de ce qu’ils voudront bien produire. Par ailleurs, ils ont trois enfants, assez grands pour bien manger mais pas assez pour les aider à exploiter le terrain.

Outre qu’ils ne sont pas encore en âge d’aider et qu’ils sont bien gourmands, le premier enfant veut qu’une partie du terrain soit aménagé en terrain de basket, le deuxième un petit skatepark et le dernier, qui est une dernière, souhaite qu’on lui aménage un petit jardin où elle pourra assouvir ses envies de jardinage[3]. Comme ce sont de bons écoliers, les parents cèdent aux caprices des petits.

Le problème est que Rakoto et Rasoa n’ont pas assez de ressources pour nourrir la petite famille, financer les études et satisfaire les petites envies de leurs progénitures. Ils pourraient bien exploiter le terrain mais ils n’ont ni le savoir-faire ni les moyens matériels pour cela. Alors ils décident de mettre une plaque en bordure de route : « Une partie du terrain de Rakoto et Rasoa peut être exploitée moyennant rétributions ».

Voyant cela, Rabe se dit que le terrain est parfaitement localisé en bordure de route avec une gargote à côté qui fait un composé du tonnerre. Il rêvait d’inonder le marché de chips, ça pourrait bien être le lieu de production idéal. Il lui faut acheter le matériel pour planter ses patates, puis construire le local où il les fera frire. Mais il prend peur, si une fois les installations faites, on le sabote ? Pire, si on le jette dehors, que va-t-il faire ? Rakoto et Rasoa sont maîtres chez eux. Ils ont bien mis en place un conseil de famille tous les vendredis pour régler les différends entre les enfants, mais Rabe n’est pas convaincu qu’il pourra y être entendu.

Il fait part de ses réserves au couple. Alors Rakoto et Rasoa lui disent : « Mais voyons Rabe, on te garantit que tu auras accès à l’eau du puits, qu’on aménagera le terrain de basket assez loin de tes patates pour que le ballon ne vienne pas abîmer tes plantes… ». Rabe : « Et si vous ne tenez pas parole ? ». Pour rassurer Rabe, le couple lui dit qu’en cas de différend, ils se soumettront à la sagesse de la Chambre des Patates, organisation qui règlera le litige. Ainsi, le conseil de famille dira ce qu’il voudra, en cas de problèmes, Rabe pourra se plaindre à l’organisation qui décidera de l’issue.

En bref, pour attirer Rabe, la famille s’est engagée a lui garantir un certain environnement d’exploitation. De surcroît, elle s’est mise sous le pouvoir juridictionnel de la Chambre des Patates qui, sans cette soumission volontaire n’aurait eu rien à redire quand bien même l’aîné aurait joué au basket sur la plantation de patates.

 Oui, mais (à l’échelle d’un pays) 

Le problème est que, selon plusieurs études, il semblerait que les investisseurs s’en tamponnent des traités de protection des investissements[4]. Ce n’est pas un critère déterminant dans le choix du pays hôte. Et cela est logique. Quand on cherche un endroit pour planter une graine, on ne choisit pas un coffre où la graine sera en sécurité, on choisit d’abord l’endroit où elle a le plus de chance de devenir une plante. C’est le premier critère.

Ensuite, parmi les endroits où l’investissement peut être le plus fructueux, vient le critère de la sécurité juridique. Et là encore, l’existence ou non d’un traité de protection des investissements n’est pas déterminant. C’est l’existence d’un système juridique fiable qui est recherché. Lorsqu’un tel système fait défaut, on se rabat sur les modes alternatifs de règlement de litige tel que la conciliation, la médiation ou l’arbitrage commercial qui est à distinguer de l’arbitrage d’investissement.

Bonnes résolutions :

Dans l’absolu, l’arbitrage d’investissement est une bonne chose. Permettre à un investisseur de trouver un tribunal devant lequel il pourra demander réparation pour les injustices qu’il aurait subies est salutaire. Toutefois, stratégiquement, pour le pays, deux points sont à regretter. D’abord, que l’État en arrive à se soumettre à une justice privée pour attirer des investisseurs. Puis, et surtout, que c’est un coup d’épée dans l’eau.

D’une part, ça expose l’État à des poursuites devant les tribunaux arbitraux. L’exemple le plus récent est le cas du litige PGM c/Ny Havana qui a conduit a une procédure devant la Cour d’arbitrage de la CCI à l’encontre de la République de Madagascar. Alors que, d’autre part, ça n’attire aucunement les investisseurs.

La bonne résolution à prendre est de suivre l’exemple de l’Inde qui, en 2016, a notifié 58 pays sur sa volonté de mettre fin aux accords bilatéraux de protection des investissements. Cela a déjà été suivi d’effets pour les accords avec les Pays-Bas, le Royaume-Uni et l’Australie[5]. En même temps, le pays a procédé à une modernisation de l’Arbitration & Conciliation Act et à la réorganisation du système judiciaire[6]. Le bénéfice de cette réorientation est double. Premièrement, l’État cesse de se mettre dans une position de faiblesse qui l’expose à une procédure coûteuse qui lui donne rarement raison. Deuxièmement, et c’est le plus important, quand ils sont orientés vers le renforcement du système judiciaire, le développement de l’arbitrage et, vers l’amélioration de l’environnement juridique en général, les efforts fournis bénéficient à l’ensemble des opérateurs économiques et ne se limitent pas aux seuls investisseurs étrangers. De surcroît, comme évoqué plus haut, la sécurité juridique dans le pays est plus déterminant pour ces derniers que la possibilité de recourir à l’arbitrage d’investissement contre l’État hôte. Et ce, à la différence de l’arbitrage commercial qui renforce la sécurité juridique et qui, selon de récentes études, a un effet positif sur l’afflux d’investissement étranger[7].

Au lieu de promettre d’être un État de droit traitant équitablement les investisseurs, et de promettre d’accepter des sanctions dans le cas contraire. Pour convaincre qu’on fait bien les choses, la seule vraie manière de faire est de montrer que c’est une réalité. Et pour cela, il n’existe pas des milliers de solutions, il faut une justice crédible.

En vous souhaitant une excellente année.

[1] Accords répertoriés par Raphaël Jakoba à l’occasion de l’atelier de lancement de l’étude sur le renforcement du Centre d’Arbitrage et de Médiation de Madagascar

[2] C’est l’analogie qui se rapproche le plus de ma conception du droit international

[3] Tout ça est un peu cliché je m’en excuse. Changer les envies, le sexe des enfants… de toute façon, là n’est pas le propos.

[4] Mary Hallward-Driemeier, Do Bilateral Investment Treaties Attract Foreign Direct Investment? Only a Bit And They Could Bite, 3121, World Bank, 2003; Lauge Skovgaard Poulsen, « The Importance of BITs for Foreign Direct Investment and Political Risk Insurance: Revisiting the Evidence » (2010) 2009/2010 Yearb Int Invest Law Policy, sub verbo « Abstract »« A great number of studies and surveys indicate, however, that the vast majority of multinationals do not appear to take BITs into account when determining where – and how much – to invest abroad

[5] https://www.herbertsmithfreehills.com/latest-thinking/arbitration-in-india-dispute-resolution-in-the-worlds-largest-democracy

[6] https://actuarbitragealtana.wordpress.com/2016/01/18/reforme-de-la-loi-indienne-darbitrage/

[7] Andrew Myburgh , Jordi Paniagua , “Does International Commercial Arbitration Promote Foreign Direct Investment?” Journal of Law & Economics, 59.597