Pour un environnement des affaires favorable, il est nécessaire qu’existe une justice crédible et efficace qui puisse évacuer les différends. Pour l’heure, l’organisation judiciaire malgache ne jouit pas encore tout à fait de telles caractéristiques. En plus du cierge que l’on pourrait allumer pour la renaissance de l’appareil judiciaire, je vous propose une alternative qui semble encore peu connue ou, du moins, peu utilisée par les opérateurs malgaches : l’arbitrage.

L’arbitrage est un mode alternatif de règlement des litiges. Il est alternatif en ce qu’il représente une voie juridique autre que celle des tribunaux étatiques pour régler les différends. Il ne s’agit aucunement de « raharam-pihavanana » ou autre bricolage, mais d’une véritable procédure contentieuse encadrée par le Code de Procédure Civile pouvant épargner une déperdition de moyens et de temps devant un appareil judiciaire aléatoire. Au bout, une décision appelée « sentence arbitrale » qui s’impose à la partie succombante. Cette procédure est communément utilisée dans le commerce international à défaut d’un véritable ordre judiciaire international, mais elle convient tout à fait dans le cadre d’une relation commerciale domestique, a fortiori lorsque la justice étatique connaît des ratés.

L’objectif du présent article consiste à vous présenter, d’une part, pourquoi vous devriez penser sérieusement à établir des conventions d’arbitrage avec vos partenaires, et d’autre part, comment le mécanisme arbitral marche concrètement.

Le pourquoi :

Plusieurs raisons militent pour le choix de l’arbitrage. Pour ne pas trop nous étaler, nous nous limiterons à n’en énumérer que les principales.

D’abord, la célérité. Selon le rapport Doing Business 2018, à Madagascar, un litige porté devant un juge étatique d’un tribunal de première instance, impliquant deux opérateurs commerciaux et nécessitant l’audition d’un expert ¹Cas d’étude développé par Doing business selon la méthode suivante : « The dispute in the case study involves the breach of a sales contract between 2 domestic businesses. The case study assumes that the court hears an expert on the quality of the goods in dispute. This distinguishes the case from simple debt enforcement. To make the data comparable across economies, Doing Business uses several assumptions about the case : – The dispute concerns a lawful transaction between two businesses (Seller and Buyer), both located in the economy’s largest business city. For 11 economies the data are also collected for the second largest business city. – The buyer orders custom-made goods, then fails to pay. – The value of the dispute is 200% of the income per capita or the equivalent in local currency of USD 5,000, whichever is greater. – The seller sues the buyer before the court with jurisdiction over commercial cases worth 200% of income per capita or $5,000. – The seller requests a pretrial attachment to secure the claim. – The dispute on the quality of the goods requires an expert opinion. – The judge decides in favor of the seller; there is no appeal. – The seller enforces the judgment through a public sale of the buyer’s movable assets., aboutirait à une décision au bout de 871 jours, soit un peu moins de 2 ans et demi. Et ce, sans parler d’appel ou de pourvoi éventuels. En comparaison, l’arbitrage est enfermé dans un délai que fixe le règlement d’arbitrage ou la convention des parties. Pour le Centre d’Arbitrage et de Médiation de Madagascar (CAMM), seule institution d’arbitrage à Madagascar, son règlement, à l’instar de ceux des principaux centres à travers le monde, prévoit un délai de 6 mois. Ainsi, sous l’égide de ce centre, l’arbitrage permet d’avoir une décision en près de cinq fois moins de temps. Et cerise sur le gâteau, il s’agit d’une sentence définitive.

Puis, le coût. Selon le même rapport sur l’environnement des affaires à Madagascar, pour une demande portant sur une valeur de 13 705 084 Ar, le coût de la procédure devant le juge judiciaire s’élèverait à 33,6% de la valeur de la demande ²Si vous êtes curieux quant à la méthode avec laquelle DB 2018 fixe le montant de la demande pour le cas standardisé,  selon le rapport  » The value of the dispute is 200% of the income per capita or the equivalent in local currency of USD 5,000, whichever is greater « , soit 4 604 908 Ar. Dans notre exemple d’arbitrage administré par le CAMM, pour le même type de litige, les frais et honoraires d’arbitrage se situeraient entre 1 500 000 Ar et 3 500 000 Ar ³ barème du CAMM  variant notamment selon le nombre d’arbitres qui siègeront au sein du tribunal arbitral. Dépendant des honoraires du conseil qui défendra vos intérêts, il y a moyen de s’en sortir avec une note finale largement plus douce.

Ensuite, la spécialité. Parce que vous en avez marre de vous adresser à un magistrat qui, malgré toute sa science des locutions latines qui en jettent, ne pige rien aux enjeux des débats qui lui sont présentés, l’arbitrage vous permet de vous adresser à un spécialiste. Prenons l’hypothèse d’un différend concernant la conception d’une innovation numérique. Il sera probablement plus laborieux pour le ou les magistrats de cerner tous les points techniques soulevés par le litige en comparaison d’un spécialiste de la question qui pourra être nommé pour siéger au sein du tribunal arbitral.

Et enfin, en faisant l’impasse sur d’autres avantages, la confidentialité. La publicité de certains litiges n’est pas forcément la bienvenue. À la différence des procédures devant les tribunaux étatiques, l’arbitrage offre la confidentialité. Cela peut s’avérer utile, sinon primordial dans certains cas pour la continuité des affaires.

Mais comment une telle procédure se peut-elle ? Et comment ça marche ?

Le comment :

Pour faire simple, l’arbitrage est une justice privée autorisée par la loi et tirant son essence de la volonté des parties. Celle-ci se manifeste à travers la convention d’arbitrage qui peut prendre la forme soit d’une clause compromissoire soit d’un compromis d’arbitrage. La différence entre les deux formes réside dans le fait que la première est établie avant tout litige, généralement à l’occasion de la signature du contrat principal liant les parties, et que la seconde n’intervient qu’une fois le litige né.

La clause compromissoire peut s’insérer dans le contrat principal ou être établie dans un document distinct qui renvoie au contrat qu’elle couvre. Pour reprendre l’exemple d’un arbitrage CAMM, il suffira par exemple de stipuler que « Les Parties au contrat conviennent que tout litige susceptible de naître du fait du présent contrat, notamment de son interprétation ou de son exécution, relèvera d’une procédure d’arbitrage du CAMM et soumise à son règlement d’arbitrage auquel elles adhèrent sans réserve. ».

Pour le compromis, par définition, les parties l’établiront une fois le litige né ; elles préciseront l’objet du litige.

Cette convention donne la compétence juridictionnelle à l’arbitre et impose un devoir d’abstention au juge judiciaire. Concrètement, si votre partenaire ne respecte pas ses engagements contractuels et qu’il rigole doucement en recevant vos lettres de mise en demeure, vous pourrez initier une procédure d’arbitrage. Si d’aventure il se dit, « on se fout de son arbitrage, il y a ce bon vieux Dadatoa qui est mpitsara à Anosy, on va demander l’annulation du contrat devant lui et on sera débarrassé de nos obligations contractuelles. Mouahaha !!! ». Et bien « Mouahaha » lui-même, car en face d’une convention d’arbitrage, Dadatoa ne peut que se déclarer incompétent et renvoyer les parties à l’arbitrage.

Excusez la caricature qui n’a de raison d’être que pour illustrer le devoir d’abstention du juge, notez que j’ai une grande sympathie pour les Dadatoa et un profond respect pour le métier de magistrat.

Bref.

Selon l’article 439 in fine du Code de procédure civile, « toute personne physique ou morale peut recourir à l’arbitrage sur les droits dont elle a la libre disposition ». Ce qui n’écarte que certaines questions telles que celles d’état et de capacité des personnes, celles relatives au divorce, celles d’ordre public, etc. Évitez aussi de compromettre avec votre employé, la validité de la convention d’arbitrage en matière sociale dépend de plusieurs paramètres, les clauses compromissoires dans un contrat de travail sont nulles et réputées non écrites et, dans le droit malgache, la question reste en suspens en ce qui concerne le compromis.

Par ailleurs, l’arbitrage donne une grande liberté aux parties qui peuvent construire une procédure sur mesure. Elles peuvent décider du nombre d’arbitres, décider si le tribunal arbitral tranche en droit ou en équité, et dans un arbitrage ad hoc elles ont la faculté de fixer le délai d’arbitrage… Mais pour ce degré de détails, il est plus sage de consulter votre juriste pour éviter toute inapplicabilité de la convention d’arbitrage, une hypothèse qui vous renverrait chez Dadatoa.

La fin de l’arbitrage

Finalement, la question que vous pouvez légitimement vous poser : la sentence arbitrale jouit-elle de la même autorité que la décision du juge ? Et bien, pas tout à fait. D’un côté la sentence délivrée par le tribunal arbitral n’est pas susceptible d’appel, mais un recours en annulation peut éventuellement être ouvert pour des cas limitativement énumérés par le Code de procédure civile et sur lesquels nous reviendrons à une autre occasion. De l’autre, l’arbitre ne dispose pas de l’imperium qui lui aurait permis de revêtir sa décision de la force exécutoire. La sentence arbitrale s’impose aux parties et, dans le meilleur des mondes, l’exécution est censée se faire spontanément. Toutefois, comme on ne peut pas se reposer uniquement sur la bonne volonté de notre partenaire-adversaire, la question de l’exécution forcée se pose. En cas de réticence de la partie débitrice, l’exequatur est octroyé par voie d’ordonnance du président du tribunal de première instance ⁴Il ne peut être refusé que pour contrariété manifeste à l’ordre public en matière interne ; ou, en bref, si la procédure a bien bien dérapé en matière internationale, mais alors vraiment sacrément dérapé (on verra dans un prochain article) . Il est saisi et statue comme en matière de référé. Il appose la formule exécutoire et le tour est joué!